又,刘宋时代士大夫父母在而兄弟异居,庶人父子别产,八家而五,又见正牍。
[15] 这在美国人那里表现得特别突出,美国宪法第一修正案规定国会不得制定剥夺言论自由的法律,亨金为此说:美国的人权观不仅保护个人权利不受专制统治者的侵犯,而且保护其不受人民和他们合法选举的代表的侵犯,即使他们的行为出于善良的愿望和为了公共的利益也不允许。如因权利起了争执,那就是官司。
商品交换越发展,道德与权利的对立越普遍,随着中国历史的进步,从来都有人心不古世风日下的定评。[24] 详细论证参见本书第一章第四节,二法律起源的根本导因。无讼以求在中国法制史中可以说是蔚成传承,除了理论上的认识,德、礼的实际倡导和运作之外,国内有学者认为主要就是民间的调解。另一层更重要的含义是,道德和权利自身的建设就是最根本的、最重要的,而人类对道德和权利的认识,不仅在不断地深化,而且要随着社会经济条件的变化而变,人类为此倾注无论多大的精力都不为过。社会道德的倡扬,使人民的幸福安康有了内在的灵魂,让中国的长盛不衰有了坚实的基础。
用我们今天的眼光来看,用财富(权利)的涌流来溉灌道德的园地,用道德的操守来助力权利(财富)的创造,让二者合衷共济,使我们的生活更美好一些。除了孝之外,还有其他重要的家庭道德,其中最著名的是三纲,君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲。作者自己的祖国,更是以日不落帝国之名在世界范围内横冲直闯,盘下了一百多个殖民地的家当。
中华文明赖此而薪火相传,中华民族籍此而日益繁盛。[85]近有富勒高呼的《法律的道德性》。若遣人妄称己善,申请于上者,杖一百。一个世纪以后,西奥多·罗斯福,一个体面的现代人,当说起印地安人时也持同样态度,‘根除最终是有益的,一如其不可避免。
但董仲舒认为甲生了儿子不亲自抚养,父子关系已经断绝,所以乙不应被处死刑。然后他说到人类应该去追求一个更加美好的社会,其中的主要标准就是人际关系的友好,而他参照物则是:这将是古代氏族的自由、平等和博爱的复活,但却是在更高形式上的复活。
唯有中国的社会主义,在邓小平的指引下,实行社会主义市场经济,大力发展商品货币关系,让各种所有制形式各显其能,使中国经济得以长足发展。这一获取的过程,恩格斯在《反杜林论》中有一段话颇能说明:从资产阶级由封建时代的市民等级破茧而出的时候起,从中世纪的等级转变为现代的阶级的时候起,资产阶级就由它的影子,即无产阶级,经常地和不可避免地伴随着。二 西方法系的辉煌与黯然我们前面已经了解到,西方法律历来重视权利,从古罗马的《十二铜表法》到查士丁尼的《国学大全》再到《拿破仑法典》,权利一直是西方法律中的主角,从权利的初略划分到权利关系的不断丰富,西方法律显示出清晰的轨迹,表现出西方法系的发展和完善。但是,在古代中国轻商贱利的总体氛围下,[77]中国的法律对权利的重视、对权利的保护是远远不够的。
黑格尔《法哲学原理》中作为中间环节的、带有主观性的道德……可以说众多的法学家哲学家卷入其中。[56] 《孟子·滕文公下》[57] 《论语·宪问》[58] 参见《商君书·垦令第二·农战第三》。[42] 参见(美)路易斯·享利·摩尔根著,杨东莼、马雍、马巨译:《古代社会》商务印书馆1977年版,第556页。从以上这一法规来分析,官员有政迹,是可以立碑的,作为道德奖励。
另一侧是荀子司马迁对人性恶的揭发,发散为人们对权利的追逐。同样地,资产阶级的平等要求,也有无产阶级的平等要求伴随着。
[86] 西方也有人认为人性分为理性和感性,理性使人行善,是道德的,感性使人作恶,是不道德的。即使这不是孔子所说,在两千多年前有著者这样说,亦可证明古人对原始社会的真实感觉。
其次,中国古人对于利或权利的理解主要就是经由商业而获取的利益,在我们的理论中,商品交换的出现引致人们对财富的无限追逐、人与人之间的普遍对立、私有产权的明晰化,这加剧了社会的分化,在特定意义上破坏了社会的稳定,是人们厌弃的。如果这种动机不发生功效,那么,是非感就暗淡无光和麻木不仁,利益没有足够的力量去战胜在争吵和纠纷面前的懒散和畏缩,所以,结果再简单不过了:法律规范没有得以应用。在人类的文明进程中,道德与权利的长期对立的同时,甚至会互相侵入对方的领域,使道德中有权利的计较,权利中有道德的附丽。[73] 《明史·太祖纪》[74] 对于言利之人,朱元璋还有一事更能说明其态度: 徐达下山东,近臣请开银场。董仲舒在这里没有生硬地照搬法律,而是根据实际情况酌情处理。表面上看,好像是民主的国际斗士,骨子是否尽是些利己主义的打算,还真不好说。
在中国这样一个极为尊崇道德的国度,在古代中国主要以宗法关系为纽带的社会,把涉及道德关系的恶的对立纳入法律治理的范围,并把它放置于法律的主要位置,是社会发展的必然要求,也是保障秩序井然、良风美俗的必要举措。再有,商业只是流通货物,本身并不创造财富,它的繁盛,除了启动人们的逐富之心,还会助长社会的侈靡之风,进而对本业——农业产生不利的影响。
[74]到了朱元璋的儿子朱棣那里,有这么一回事:永乐初,西洋刺泥国回回哈只马哈没奇等来朝,附载胡椒与民互市,有司请征其税。我们先来说说耶林的《为权利而斗争》,这是一本篇幅虽小蛊惑力很强的著作,作者先从个人的动机——纯粹从利益计算的层面开始分析:当权利受到侵害时,每一个权利人就面临着那个问题:他应主张权利,抵抗侵权者,亦即抗争,还是屈从侵权者而置权利于不顾,无人能替他做出决断。
我们一路写来,为中西方法系拉出一条主线,集中于法律的根本遵循和核心内容的论说。在西方法系中表现得隐蔽一些,藏在凯尔森、哈特等人对道德的排斥中。
所以,中国古代一直都有重农抑商的政策。我们如此推重道德在中华法系中的作用,人们或许会认为大谬不然,请看沈家本辈对中华法系中道德因素的肆意剔除,续看王世杰辈对中华法系中道德因素的嗤之以鼻,再看当代中国法学家对中华法系中道德因素的讳莫如深,几乎无人理睬中华法系的道德内涵,更不要说为中华法系的独特优势喝彩了。人类的智慧在自己的创造物面前感到迷惘而不知所措了。[29]普选权的实现,对资本主义民主政治带来了重大的改变,资产阶级虽然还可以通过代议制的曲折形式,凭籍政党政治的集团力量,仰仗所费不赀的竞选费用来继续维护资产阶级的利益。
[27]从马克思的这些论述中,我们都可以看到,马克思主义的理论是一贯的、严谨的。三 道德对法律的渗透道德自觉地体现在法律中,是中华法系最突出的成就,但这一成就是经过了长期艰难的历程才成就的,如此同语反复,是为了提醒读者注意这一过程的繁复曲折。
这对社会主义是一个重大的理论问题,我们后面还会谈到。帝曰:‘商税者国家抑逐末之民,岂以为利。
[64]使秦法的严酷残暴成为定评。资产阶级无意中造成而又无力抵抗的工业进步,使工人通过联合而达到的革命团结代替了他们由于竞争而造成的分散状态。
[40] 甚至有人说,这不是孔子说的,是后人假托的,因为《礼记》是西汉以后才出现的。权利在中国的被忽视,有多重原因,我们前面已经说了,最主要的是权利与道德的对立性,对权利之追逐有可能就是对道德的毁伤。为此,我们可以找一个佐证,即摩尔根的《古代社会》,摩尔根曾经在北美印地安人的原始社会生活了一段时间,并因其与原始部族的人相处融洽而被易洛魁人中的塞内卡部鹰氏族接受为其成员,这是印地安人对友好的外族人的一种优礼。[70]有了法律对道德关系中恶的对立的惩治,就能使道德伦理规范不能施其技的违背道德的行为,得到有效的、有针对性的、强制的、权威性的治理,这对于维护社会的道德秩序,保障良好的社会风气,培植积极向善的道德氛围,保持和谐美好的社会关系,是大有帮助的。
一旦目的不能实现,他们就可能穿上黄背心,上街游行,罢工罢市,甚至打砸抢烧……民粹主义表现出极端化。甲因酒色谓乙曰:汝是吾子。
谁的手上没有沾满鲜血?!二战以后,随着殖民地国家反殖民运动的风起云涌,又有社会主义国家的襄助,西方殖民体系开始瓦解,各宗主国龟缩回自己的老巢,加之联合国旗帜下世界人权运动的勃兴,无论是在老牌资本主义国家还是新兴的民族国家,个人权利又有了一个大的发展。[64] 所谓督责之术,用李斯的话讲即:夫贤主者,必且能全道而行督责之术者也,督责之,则臣不敢不竭能以徇其主矣。
至于这一资产阶级法权为什么在社会主义时期存在,马克思认为,这是因为社会主义是刚刚从资本主义社会中产生出来的,因此它在各方面,在经济、道德和精神方面都还带着它脱胎出来的那个旧社会的痕迹。[55]但是,食色本性统一于每一个人身上,道德与权利即使再对立,再没有交集,却会在每个个体身上体现出来,二者交织在一起,表现出人性的多样性,在极端的情况下,甚至表现为人格的分裂。